药物成分被公开就不能申请专利了么？——结合案例，谈一谈老药新用的专利保护

“老药”是指被投放到市场用于临床的时间较久，已经被广大医药人员或者社会人群所了解的药品，而“新用”则是说这些药品在临床实践中发现了新的用途。简单来说，在老药的原适应症以外开发新用途的过程就称为老药新用。

药品专利从其发明性角度可分为产品、制备方法和用途方法三类。其中，“老药新用”是已知药品的新用途，属于用途方法发明专利。因此，老药新用的权利要求可以写成“药品A在制备用于治疗X疾病的药物中的用途”。

但是如何判断已知药物的新用途是否具有创造性呢？

对于已知药品的新用途发明，如果该新用途不能从药品本身的结构、组成、分子量、已知的物理化学性质以及该药品的现有用途显而易见地得出或者预见到，而是利用了该药品新发现的性质，并且产生了预料不到的技术效果，可认为这种已知药品的用途发明有创造性。

案例：D1-like受体激动剂在制备增强胃动力药物中的用途（申请号：202311267029.1）

权利要求1：   

对比文件 1：“Gastric and duodenal anti-ulcer activity of SKF 38393, a dopamine D1-receptor agonist in rats”，Jagruti K Desai 等，《Journal of Pharmacy and Pharmacology》，第47卷，第9期，第734-738页，公开日1995年9月30日。

对比文件1摘要以及表1记载如下：

注：标黄部分翻译“胃内容物体积、游离酸度和总酸度显著降低”、“胃内容物体积”

审查意见如下：

对比文件1作为最接近的现有技术，其公开了关于多巴胺d1受体激动剂SKF 38393在大鼠胃和十二指肠的抗溃疡活性的研究，具体的，在大鼠模型中，口服施用水悬浮液形式的SKF 38393（剂量为5mg/kg和10mg/kg，每天一次，连续6 天），将动物禁食不禁水36小时后，结扎幽门，19小时后杀死动物，取出胃，收集、测量、离心其内容物，发现SKF 38393可使胃内容物体积显著减少。   

由此可见，对比文件1已经公开了多巴胺d1受体激动剂SKF 38393可促进胃排空。

权利要求1与对比文件1相比，区别在于，化合物SKF 38393用于增强胃动力，基于该区别技术特征，权利要求1实际解决的技术问题是，提供化合物SKF 38393的新的制药用途。

然而，本领域公知（《中西医结合治疗胃肠动力疾病》，牛正先等主编，河南医科大学出版社，1996年7月第1版，第296-299页，公开日1996年7月31日），胃轻瘫指胃排空的异常放缓，其根本原因为胃动力障碍。胃动力障碍表现为胃排空延缓。

由此可见，在对比文件 1 已公开SKF 38393 可促进胃排空的基础上，结合本领域常规技术手段得到化合物SKF 38393用于制备增强胃动力的药物对于本领域技术人员来说是显而易见的，因此权利要求1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第22条第3款规定的创造性。

根据以上分析对比文件1确实提到了化合物SKF 38393可以使胃内容物体积显著降低，但是否意味着本发明不具有创造性呢？

---为了证明本发明具有创造性，当然要判断本发明是否产生了预料不到的技术效果，具体分析如下：

本申请权利要求1：   

对比文件1：

公开的是：多巴胺d1受体激动剂SKF 38393在大鼠胃和十二指肠的抗溃疡活性的研究，具体的，在大鼠模型中，SKF 38393（5和10 mg kg-1，p.0）的重复给药6天被发现对浸水加束缚应激对大鼠胃溃疡的预防作用。

首先，本申请与对比文件1的应用方向不同：

本申请应用方向为：SKF 38393或其药用盐在制备治疗胃排空迟缓药物中的用途；

对比文件1的应用方向为：SKF 38393对幽门结扎和水浸泡加约束应激诱导的大鼠胃溃疡和半胱胺诱导的十二指肠溃疡的影响。

其次，本申请与对比文件1的造膜方式不同：

本申请的造膜方式为：“小鼠灌胃给药3天，末次给药前小鼠禁食不禁水12小时，灌胃给予受试药物，空白对照组和模型对照组灌胃等体积水生理盐水、阳性对照组灌胃阳性对照药物PF-2562。给药20分钟后，除空白对照组外，其余各组腹腔注射阿托品0.5mg/kg，40分钟后各组小鼠灌胃半固体营养性食料（10g羧甲基纤维素CMC溶于250mL蒸馏水中，分别加入16g奶粉，8g白砂糖，8g淀粉，搅拌均匀，最后配成300mL半固体糊状物，冰箱冷藏备用，使用前水浴加热至室温）0.8mL/只，20分钟后处死动物，剖开腹腔，结扎幽门和贲门，取全胃。”    

对比文件1的造膜方式为：“动物禁食36个小时后在乙醚麻醉下结扎幽门，结扎后19小时，动物被过量的乙醚杀死，取出胃，收集其内容物，测量。”

即本申请是处死小鼠之后结扎幽门，与对比文件1中公开的先结扎幽门19个小时后处死小鼠完全不同。

对比文件1中也明确记载了“幽门结扎19h可使胃液分泌量增加，总酸产量和胃蛋白酶活性增加”，即进一步验证了“幽门结扎后，可刺激胃液分泌”；另外，对比文件1中还记载了“幽门结扎前用SKF 38393预处理可显著降低溃疡指数胃酸分泌、游离酸度和总酸输出”，“SKF 38393处理没有改变胃液的总碳水化合物含量”，即从对比文件1公开的表2可以看出不同剂量的SKF 38393处理后，胃中用的碳水化合物含量和总的蛋白质含量是不变的。

即对比文件1的操作是先结扎幽门19个小时后处死小鼠，此目的是保留足够的时间刺激胃酸分泌，即对比文件1中给出的技术教导是SKF 38393可以显著降低（抑制）胃酸分泌，而不是将多分泌的胃酸排空。

综上：本申请解决的技术问题是将胃中存在的成分消耗掉（排出），而对比文件1解决的技术问题是抑制胃酸分泌。（对比文件1中公开的SKF 38393处理没有改变胃液的总碳水化合物含量，正是验证了SKF 38393并不消耗胃内存在的成分，而是从源头上抑制分泌），因此本申请与对比文件1解决的技术问题完全不同。   

对比文件1摘要部分虽然提到了“胃内容物体积减少”的字眼，但是根据对比文件1整个文献的记载可知，其“胃内容物体积减少”不是促进胃排空，而是抑制释放，因此与本申请完全不同，对比文件1对本申请没有任何启示，根据对比文件1的记载本领域技术人员根本无法想到采用SKF 38393可以促进胃内成分排空，对其技术效果无法预期，因此本发明具有预料不到的技术效果，具有创造性。

经过上述辩解该发明最终得到了授权，但是在“旧药新用”专利撰写过程中为了更好的证明具有预料不到的技术效果，建议在说明书中应尽可能清楚地描述新用途的作用机理、药物作用等，从而使得本领域技术人员可以容易地将该作用机理与已知用途的作用机理相区分。

供稿部门：精金石\青岛实务部

作者：杨佩佩

编辑排版：顾云恺

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